Artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 bepaalt de hoogte van het gebruikelijke loon van een dga. Vanaf 2004 is in de rechtspraak de afroommethode tot ontwikkeling gekomen voor het bepalen van het gebruikelijk loon. De Hoge Raad heeft in 2020 weer een oordeel geven over de afroommethode.

De Hoge Raad heeft op 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8666, de afroommethode voorgeschreven voor het bepalen van het gebruikelijke salaris. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat in het geval waarin de opbrengsten van de bv (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur verrichte arbeid, het ook mogelijk is het gebruikelijke loon van de dga af te leiden van de opbrengsten van de bv en de kosten van de bv. Dit lijkt erop dat er een keuzemogelijkheid is. Dat is echter niet zo.

Vergelijkingssystematiek

De Hoge Raad heeft op 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1269, een arrest gewezen over toepassing van de afroommethode en vergelijkingsmethode. Zie over dit arrest ook: HR: vergelijkbaar loon beschikbaar, dan geen afroommethode. Volgens de Hoge Raad volgt uit de wettelijke regeling van artikel 12a, Wet LB 1964 juist dat deze regeling op een vergelijkingssystematiek is gebaseerd. Als dus een loon beschikbaar is van een werknemer met soortgelijke werkzaamheden (sinds 2015: de meest vergelijkbare dienstbetrekking) als die van de dga in kwestie, kan toepassing van de afroommethode niet meer aan de orde zijn. Daarmee lijkt de Hoge Raad terug te komen op zijn arrest van 17 september 2004, waarin hij aangeeft dat er een keuze is tussen de vergelijkingsmethode en de afroommethode.

Recente rechtspraak over afroommethode

In de uitspraken van Hof Den Haag van 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2748 en ECLI:NL:GHDHA:2019:2749 legt het hof uit wanneer men de afroommethode kan gebruiken voor het vaststellen van het gebruikelijk loon van de dga. De afroommethode kan worden gebruikt als de opbrengsten van een bv voornamelijk voortvloeien uit de door de dga verrichte arbeid. Indien de arbeid van de directeur wordt verricht in een samenwerkingsverband en de opbrengsten van de bv bestaan uit een aandeel in het samenwerkingsverband, dan geldt de afroommethode niet. Er is dan geen sprake van omzet van de bv die geheel voortvloeit uit de arbeid van de dga. In beide uitspraken gaat het om dezelfde casus en komt het hof tot het oordeel dat de afroommethode niet kan worden toegepast. De Hoge Raad, 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:457, verwerpt het ingestelde cassatieverzoek tegen de uitspraak van Hof Den Haag 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2749, zonder nadere motivering.

Conclusie

Als de Belastingdienst de afroommethode wil toepassen op het loon van een dga tot 1 januari 2015, dan moet het resultaat van de bv van de dga voornamelijk voortvloeien uit de door de dga verrichte arbeid. Sinds 2015 heeft de wetgever het begrip ‘soortgelijke werkzaamheden’ in artikel 12a Wet LB 1964 veranderd in ‘de meest vergelijkbare dienstbetrekking’. In tegenstelling tot de situatie tot 1 januari 2015 is er altijd wel een ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’ voor een dga te vinden. Om die reden zal de Belastingdienst voor het bepalen van het gebruikelijk loon naar verwachting de afroommethode steeds minder kunnen toepassen.

Wet: artikel 12a, Wet LB 1964 (tekst 31 december 2015) en art. 12a Wet LB 1964 (huidige tekst)

Bron: Gerechtshof Den Haag 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2748, Gerechtshof Den Haag 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2749 en Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:457.

Lees meer: Hoge Raad verbiedt gebruik afroommethode (link opent nieuwe webpagina)

Bron: Taxence

Hoge Raad verbiedt gebruik afroommethode
Getagd op: